第一篇 行政法律制度

　　第一章 行政法基本理論

　　附件：

　　五、行政事實行為

　　行政事實行為是行政活動的重要組成部分，行政機關(guān)的行政管理活動中存在大量的事實行為。盡管這些事實行為不直接導致行政相對人權(quán)利義務(wù)的得失變更，但是，如果事實行為實施或者運用不當，同樣會消極地影響行政相對人的合法權(quán)利或者利益。行政事實行為一直以來都是中外行政法理論界探討的問題之一。近年來，我國理論界對行政事實行為的研究逐漸增多，相應的行政法律實踐也開始積累。從長遠來看，對行政事實行為進行深入的理論和實踐研究與分析，有助于豐富與發(fā)展我國行政法學，而且有助于深入推進依法行政原則，全面維護行政相對人的合法權(quán)益，在最大范圍內(nèi)實現(xiàn)法治行政。

　　(一)行政事實行為的概念、特征與種類

　　1.行政事實行為的概念

　　行政主體在進行行政管理的過程中，除了作出一些以產(chǎn)生法律效果為目的的行為外，還存在一些并不以產(chǎn)生法律效果為目的而是以產(chǎn)生事實狀態(tài)為目的的行為。例如，行政機關(guān)發(fā)布信息、公開情報、行政機關(guān)采取靈活的方法進行行政疏導等。又如，工商行政機關(guān)在報紙發(fā)布某些產(chǎn)品不合格的警示、環(huán)保行政機關(guān)給公共道路邊的樹木打蟲藥、物價行政機關(guān)對某商店進行物價檢查，等等。這些行為僅僅產(chǎn)生事實上的效果，行政相對人在行政法上的權(quán)利義務(wù)不因此而發(fā)生產(chǎn)生、變更或者消滅等變化。這些不以產(chǎn)生、變更或消滅行政的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的而產(chǎn)生事實上的效果的行為，都可以稱為行政事實行為。

　　行政事實行為與行政行為一樣，都是行政機關(guān)的活動方式。從是否直接產(chǎn)生法律后果的角度看，行政活動可分為行政法律行為和行政事實行為。行政法律行為即通常所講的行政行為，它意味著行政相對人不服從該行為時會導致相應的法律制裁或者承受其他強制性后果。行政事實行為則不具有法律的強制性，它意味著相對人不服從該事實行為時不產(chǎn)生預先設(shè)定的法律后果或者由行政相對人因此接受相應的法律制裁。概括來說，所謂行政事實行為，是指行政主體作出的以影響或改變事實狀態(tài)為目的，非產(chǎn)生法律約束而僅產(chǎn)生事實上的效果的行為。

　　2.行政事實行為的特征

　　通常認為，行政事實行為具有以下特征：(1)行政事實行為是一種公法行為，行政主體實施的事實行為多種多樣，無論是對行政內(nèi)部，還是對相對人，都存在事實行為，但行政法學中主要研究的事實行為，是指行政主體對行政相對人實施的公法行為，而不包括私法行為。(2)行政事實行為是一種實施行政職權(quán)的行為。盡管行政事實行為不同于行政行為，不具備行政行為的各種要件，但它是行政機關(guān)職權(quán)而實施的一種行為。因此，行政事實行為也應受到行政法原則的約束。行政主體應在自己的職權(quán)范圍內(nèi)實施，否則即是違法行為，行政機關(guān)同樣要行政責任。例如，若公安機關(guān)發(fā)布有關(guān)某廠家產(chǎn)品不合格的通知，并使行政相對人權(quán)益受損，要承擔違法責任。(3)行政事實行為不以產(chǎn)生法律效果為目的。行政事實行為不具有法律上的約束力，不以產(chǎn)生法律效果為目的，這是其最主要的特征。所謂不以產(chǎn)生法律效果為目的，是指行政主體實施事實行為不會導致行政法上權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、變更和消滅。但行政事實行為對相對人的合法權(quán)益同樣會產(chǎn)生影響。例如，行政機關(guān)在報紙上通告某廠家產(chǎn)品不合格，會影響到廠家的聲譽及效益，行政機關(guān)工作人員在執(zhí)法公務(wù)時對行政相對人進行毆打，則侵犯了行政相對人的人身權(quán)等。

　　3.行政事實行為的種類

　　行政事實行為種類繁多，無法用統(tǒng)一的形式來規(guī)范。依據(jù)不同標準，可以將行政事實行為分成不同類別。從行政相對人利益考慮，可以將其分為以下幾類：(1)執(zhí)行性行政事實行為。執(zhí)行性行政事實行為是指一個行政行為的內(nèi)容付諸實現(xiàn)的行為。這些行為本身不發(fā)生任何法律效果，法律效果是由被執(zhí)行的行為所產(chǎn)生的，例如，工商機關(guān)根據(jù)行政處罰決定書所進行的沒收物品行為;民政機關(guān)根據(jù)行政給付決定發(fā)放特定人生活補助金的行為等。(2)通知性行政事實行為。通知性行政事實行為是指行政機關(guān)作出的不具有法律拘束力的意見表示行為，例如，行政機關(guān)對相對人提出的意見、勸告、提供的咨詢服務(wù)(氣象報告等)等。(3)協(xié)商性行政事實行為。協(xié)商性行政事實行為是指行政機關(guān)在作出正式的行政行為之前，與行政相對人就某些問題作出的不具有法律效果的協(xié)商行為。

　　(二)行政事實行為的法律問題

　　行政事實行為不是法律行為，不產(chǎn)生法律拘束力這種法律效果。但是，這并不意味著行政事實行為的行為結(jié)果不產(chǎn)生任何法律問題。首先，行政事實行為作為行政活動的一種，同樣要受依法行政理念的制約。其次，如果行政事實行為對行政相對人的合法權(quán)益造成損害，則作出這一事實行為的行政主體應承擔法律責任，同時行政相對人有申請法律救濟的權(quán)利。

　　1.行政事實行為的合法性

　　行政事實行為的合法性標準，主要有以下幾個方面：(1)行政主體合法。行政事實行為的實施主體必須是行政主體，其他主體實施的行為不屬于行政事實行為。(2)行政權(quán)限合法。行政主體必須在自己的管轄權(quán)范圍內(nèi)實施行政事實行為，否則屬于違法行為。例如，某突發(fā)事件應由公安機關(guān)進行治安管理、驅(qū)散人群，若工商機關(guān)進行管理，則屬于越權(quán)行為。(3)程序合法。行政事實行為種類繁多，一般無統(tǒng)一的程序性規(guī)定。如果法律規(guī)定行政機關(guān)遵循一定程序時，行政機關(guān)應依照法定程序?qū)嵤�。例如，行政機關(guān)工作人員實施行政檢查時應攜帶執(zhí)法證件，并要向行政相對人表明身份。

　　一般情況下，行政機關(guān)實施行政事實行為不需要明確的法律授權(quán)。例如，執(zhí)行性行政事實行為本身是執(zhí)行已作出的行政行為，就屬于這種情況。但是，如果行政事實行為會影響到行政相對人的自由及財產(chǎn)權(quán)，就應當有法律的授權(quán)，并且應遵循一定的限度，符合比例原則要求。例如，食品藥品監(jiān)督管理部門對抽樣檢查的不合格食品或藥品在報紙上作出呼吁公民注意的警示盡管不產(chǎn)生法律效力，但是這種通知的消極后果在一定程度上比禁止食品或藥品企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營更為嚴重，卻會直接影響到企業(yè)的聲譽及收入。食品藥品監(jiān)督管理部門的這種行政事實行為應有法律授權(quán)，并盡可能地考慮危害事由是否存在，考慮采用何種具體措施和方法更為適當?shù)取?/P>

　　2.行政事實行為的法律救濟

　　行政事實行為給行政相對人的合法權(quán)益造成損害時，行政相對人有權(quán)利申請救濟。目前由于我國行政訴訟受案范圍只限于行政行為，因而對于正在進行的行政事實行為，行政相對人不能提起撤銷之訴，對于應做的行政事實行為，行政相對人不能提起給付之訴。只能是對已經(jīng)作出的違法行使職權(quán)對行政相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)造成損害的行政事實行為，行政相對人有權(quán)提出國家賠償。例如，我國《國家賠償法》第二條規(guī)定：國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。

　　(三)行政指導

　　1.行政指導的概念與特征

　　行政指導是行政主體為了達到某種行政目的，在其職權(quán)范圍內(nèi)采用希望、勸告、建議、指示等非強制性手段謀求行政相對人協(xié)助或合作的行政活動。行政指導是一種行政事實行為，不具有法律上的強制力。行政主體通常以指示、勸告、希望、建議、鼓勵、信息服務(wù)等形式實施指導。行政指導作為一種新型的行政管理方式，它的產(chǎn)生有著深刻的經(jīng)濟、政治、社會基礎(chǔ)。行政指導對促進經(jīng)濟發(fā)展具有積極作用，有利于改善政府與人民的關(guān)系，有利于提高行政效益。在世界發(fā)達國家，行政指導已成為政府積極管理和引導社會經(jīng)濟活動的重要手段，與行政命令、行政合同一起構(gòu)成了當代行政活動的三大基本方式，共同促進社會協(xié)調(diào)發(fā)展。

　　行政指導具有以下特征：(1)行政性。行政指導是行政主體為了達到行政目的而實施的行政活動，因而具有行政性的特點。首先，作出行政指導的主體必須是行政主體，行政指導是行政主體為了更好地達到行政目的而采取的一種軟措施;其次，行政機關(guān)必須在其職權(quán)范圍內(nèi)作出行政指導。行政指導是一種行政事實行為，并不意味著不受行政法治原則制約，行政機關(guān)不得超越其職權(quán)進行行政指導。(2)非強制性。行政指導是一種非強制性的行政活動。行政指導所期望目標的實現(xiàn)以行政相對人的自愿接受或配合為前提，行政相對人沒有必須服從的義務(wù)，行政機關(guān)不能因相對人的拒絕而強迫其接受該行政指導。

　　2.行政指導的法律問題

　　作為一種新型的行政管理行為，行政指導也應遵循依法行政的約束。具體要求體現(xiàn)在：(1)行政機關(guān)實施行政指導應有法律依據(jù)。這里的“法律依據(jù)”不只是指行為法上的依據(jù)，還包括憲法依據(jù)、行政組織法依據(jù)、行政程序法依據(jù)，以及這些法律所體現(xiàn)的內(nèi)在精神。如果過分強調(diào)行政指導必須有行為法上的依據(jù)，則恰恰抹殺了行政指導的優(yōu)點。(2)行政機關(guān)應在職權(quán)范圍內(nèi)實施行政指導。根據(jù)依法行政原則，行政機關(guān)的任何活動都不應超越職權(quán)，行政指導當然也包括在內(nèi)。因為，盡管行政指導不是行政行為，但也是行政機關(guān)基于一定的行政職權(quán)的行為。(3)行政機關(guān)實施行政指導時遵守有關(guān)程序法的規(guī)定。為了保障行政指導過程的透明化和內(nèi)容的明確化，行政指導實施過程必須向行政相對人公開。如果行政指導采取書面形式，行政相對人就享有查閱和復制指導文書的權(quán)利。同時，行政指導應該遵循平等、公正原則。當行政相對人不愿接受指導時，行政不得以任何強制或威脅的方法迫使他們接受指導。行政機關(guān)也不得對行政相對人實行區(qū)別對待。

　　此外，對行政指導的實施也應設(shè)定和遵循法律救濟規(guī)則。如果行政相對人相信行政主體的行政指導行為，按照行政指導的內(nèi)容實施自己的行為，導致自己的權(quán)益受到損害，則作出行政指導的行政主體應承擔法律責任。由于行政指導屬于事實行為，因此，行政相對人對行政指導不服的，不能夠提供起行政訴訟。但是，行政指導仍存在一定的心理上的事實強制力。這種事實強制力可能導致公民、法人或其他組織的合法權(quán)益遭到侵犯。如果不允許行政相對人獲得一定的國家賠償，將會導致行政指導權(quán)的濫用。因此，行政相對人對于侵害自己合法權(quán)益的行政指導行為，可以要求國家賠償。這種情況下，行政主體承擔國家賠償責任，應同時具備三個條件，一是相對人有實際的損失;二是相對人的損失是由于接受行政指導所致;三是行政機關(guān)實施指導時存在瑕疵。

　　本章閱讀法律法規(guī)文件：

　　1.中華人民共和國公務(wù)員法

　　2.中華人民共和國政府信息公開條例

　　思考題(紅色為增加部分)：

　　1.如何理解行政合法性原則與行政合理性原則?

　　2.如何理解行政主體的概念?

　　3.行政行為有哪些分類?行政行為的合法要件有哪些?

　　4.具體行政行為包括哪些具體類型?

　　5.行政程序法的基本原則與基本制度有哪些?

　　6.行政機關(guān)公開政府信息有哪些法律要求?

　　7.什么是行政確認?行政確認有哪些基本特征?

　　8.什么是行政獎勵?行政獎勵的程序包括哪些步驟?

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